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中国律师应参与国际化法律风险管理(二)

作者:菜叶来源:网络 时间:2020-09-10 09:48

  中国律师应参与国际化法律风险管理

  从风险管理程序的角度,就中国企业海外并购投资与经营中,国际化的中国律师应如何全面参与法律风险管理展开讨论。

  二、应如何参与:以全面参与国际化法律风险管理为视角

  关于风险管理程序,目前尚无“标准答案”。有的著作将其定为风险识别、风险分析和风险控制“三分法”,而有的著作则将其定为风险感知、风险识别、风险分析、风险评估、风险监测、风险控制和风险交流之“七分法”。“三分法”的缺点是过于简单,而“七分法” 则过于繁杂。本文采用“四分法”,即风险识别(Identification of risk)、风险评估(Assessment of Risk)、风险控制(Control of Risk)和风险交流(Communication of risk )四个阶段或流程。

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  (一) 参与法律风险识别

  风险管理始于风险识别。识别风险发端于风险感知,这就涉及到客观风险(Objective risk)和主观风险(Subjective risk)的划分。

  客观风险是指风险是客观存在的,风险的性质、程度与客观事物以及自身的抗风险能力密切相关。与客观风险不同,主观风险强调的是认识主体对风险的感知及其程度。就风险管理而言,主观风险比客观风险更具认识论之价值。海外并购当事人只有真正感知到客观存在的风险及其危害,才有可能釆取行之有效的风险防控措施。我们对海外并购中一些客观存在的法律风险,如劳资冲突风险、物权瑕疵风险和环境责任风险等等,之所以“视而不见”,就是因为我们忽略了主观风险,没有注意到企业决策者对法律风险是否有真正的认知。

  主观风险理论要求我们对于具有法律意义的信息或信号保持敏感。例如,矿业收购中发现重叠矿权(overlapping rights to mineral);药企收购中发现专利药文献中的技术创新要点(descriptions)和权利要求(claims)描述不一致或不清晰;上市公司收购中发现卖方就披露信息的陈述保证存在瑕疵。由于职业使然,执业律师对于法律风险的感知,对于各种事件或者与交易有关的法律风险信息或信号的感知,显然优于其他专业人士。通过执业律师的“外脑” 作用,有利于并购决策者感知法律风险。

  从理论上讲,客观风险和主观风险的划分,是风险社会理论的立足点和基本方法,是哲学上客观主义和主观主义两种立场和观点的反映。这种划分,对风险产生的社会根源、风险类型、风险特性、风险分配和规避风险的路径,都具有理性认识的价值。因此,风险感知能力可以通过有关理论和方法的训练获得提高,即从零散的、直觉的风险感知上升为系统的、理性的风险识别。

  海外并购中,为了能系统地识别法律风险,国际化的中国律师可能更擅长识别来自于客户、债权人、雇员和第三方的法律风险。这种分类识别法,有助于识别目标企业的一切法律风险。把分类识别与风险例举,清单和流程图(Risk Enumeration, Checklist and Flow-Chart Review)等识别工具,以及企业财务报表、资产负债表、会计准则、财务制度和关联公司的交易结合起来审查,可对目标企业的法律风险形成更准确的认识。

  具体到某一海外并购项目法律风险因素的识别,国际化的中国律师可通过专门的识别工具,如 “七要素识别法”, 即从国别、行业、并购方式、组织形式与上市地、主营业务、采购和销售行为发生地、企业管理行为等七个方面,获得这类项目法律风险与相关风险因素的整体性、专业性认识,既包括操作性法律风险,也包括投资环境法律风险,而不仅仅局限于各种事件或者与交易有关的法律风险。这款工具既涉及如何从交易或者个案的层面上来识别法律风险,又有助于从整体上来把握项目的法律风险。

  综上所述,在海外并购的法律风险管理方面,从个別感知到系统识别,国际化的中国律师都可以发挥其独特作用。

  (二)参与法律风险评估

  识别之后还须评估。风险评估的目的是通过定性和定量分析的方法,掌握各种风险与相关风险因素的合理性、可控性和可防性,为制定风险防控方案提供科学根据。

  因此,风险评估的任务,主要是通过对识别的风险与相关风险因素,从不同角度进行定性和(或)定量分析,进而回答:

  (1)识别的风险是何性质?性状如何?有何特征、标志?各种风险之间有何关系?

  (2)什么是某一特定风险(特有)的风险因素?这些风险因素之间有何关系?比例关系如何?

  (3)这些风险因素是合理的,还是不合理的?多大程度上这些风险因素是合理的或不合理的,为什么?

  (4)这些风险因素是可避免的,还是不可避免的?多大程度上这些风险因素是可避免的或不可避免的,为什么?

  (5)这些风险因素是可预防的,还是不可预防的?多大程度上这些风险因素是可预防的或不可预防的,为什么?

  (6)如果这些风险因素可避免和可预防,应采取什么措施?到多大的程度上值得采取这些措施?

以上就是小编给大家带来的《中国律师应参与国际化法律风险管理(二)》,更多精彩内容请关注1432游戏网。

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